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劳务派遣

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       劳务派遣：通常是指由派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受要派单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。可以说，劳务派遣是一种工作安排方式，一种社会资源组织形式，一种非正式就业形式。无论是在理论界，还是在实务界，特别是《劳动合同法》出台以来，关于劳务派遣存废以及应否和如何规制的探讨和争论由来已久。作为实际用工单位的企业而言，如何看待《劳动合同法》下的劳务派遣？如何在新法律环境下面选择最集约化的用工方式？目前业界普遍关心的人力资源外包是否为最佳的用工方式？　　
中国内地的劳务派遣业务，最早源于各地成立的外企服务机构，向外资驻国内代表处提供的雇员派遣业务，并随着外资公司的设立，外资企业员工数量的增加而增加。许多由外资代表处转为外资公司的企业，继续保留着使用劳务派遣的习惯，或为降低成本而使用劳务派遣服务转移后的人事管理外包服务。因此，中国外商投资的持续增长，支持着中国内地劳务派遣业务的飞速发展。根据中国统计年鉴显示，中国已超过美国成为全球吸引外资最多的国家。以中国上海地区为例，2004年上海吸引直接投资超过58亿美元。上海占全国外资直接投资（FDI）比例近10％，多年处于全国第一的位置。

　一、what：劳务派遣及相关用工形式
　　就用工模式而言，企业除了可以自行招用和使用劳动者以外，还可以通过第三方中介或代理的方式招用和管理劳动者，使得人力资源管理更为便利并促使相关风险降至最小。在众多涉及三方主体的用工模式中，劳务派遣由于其灵活性和便利性受到企业的特别推崇和优先选择。在用工实践中，劳务派遣与职业介绍、承揽、企业借调、人事代理等用工模式和形态极为相似，如果用工单位无法辨识和区别相关容易混淆的法律概念，则可能会导致用工模式选择和实际操作上的失误，并产生不必要的法律风险。
　　（一）劳务派遣与职业介绍的区别
　　检视劳务派遣的发展历程，可以很清晰的看到中国内地的劳务派遣大多都是由职业介绍机构发展而成的，二者之间存在着密切的联系。在实践中，劳务派遣与职业介绍之间存在着一定的混淆。从法律关系上说，职业介绍在本质上是一种合同法上的居间行为，也就是说，职业介绍机构是中间机构，斡旋于用人单位与求职者之间，促使两者成立雇用关系，这与劳务派遣存在本质上的不同。
　　1、法律关系不同。职业介绍与劳务派遣最主要的区别是职业介绍机构与劳动者之间不存在劳动关系，职业介绍机构仅仅是促成劳动者与用人单位之间建立劳动关系，也就是说，在职业介绍活动中，提供介绍劳动工作机会的中介机构本身并不与劳动者之间产生劳动关系，只是起到居间的作用；而在劳务派遣，劳务派遣单位必然是首先与劳动者建立劳动关系，然后将劳动者派到用工单位从事劳动，劳动者与用工单位之间不存在一般意义上的劳动关系。
　　2、对价表现不同。在职业介绍中，除法定或约定无偿外（比如那些劳动行政保障部门设立的公共就业服务机构提供的无偿的职业介绍服务），劳动者和用工单位需分别依约给付居间报酬给职业介绍机构；而在劳务派遣当中，被派遣劳动者自劳务派遣单位处获取工资，同时也在用工单位处取得其他的劳动报酬，另一方面，作为使用被派遣劳动者的用工单位，应当支付相应的用工费用给劳务派遣单位。
　　3、签署合同不同。在职业介绍中，用工单位与职业介绍机构以及劳动者与职业介绍机构之间形成的是一种居间关系，相应签署的职业介绍合同或职业中介合同是居间合同。而在劳务派遣关系中，派遣单位要与用工单位之间签订劳务派遣协议，约定劳务派遣派出方与使用方之间的权利义务关系。被派遣劳动者与派遣单位之间签署劳动合同，而用工单位与派遣单位则签订用工合同或劳务合同。
　　4、法律约束不同。在职业介绍中，职业介绍机构提供的就业信息有可能是来自于劳务派遣单位，也就是说用人单位可以是以从事派遣为业的机构，其通过职业介绍机构欧宝体育张信哲员工后再将该员工派遣出去；而在劳务派遣关系中，用工单位不能将被派遣劳动者再派遣出去。劳动合同法第六十二条第二款也是如此规定：“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”
　　表1：职业介绍与劳务派遣的区别
　　职业介绍 劳务派遣
　　法律关系 居间关系、居间关系、劳动关系 派遣关系、劳动关系、用工关系
　　对价表现 中介费、中介费、工资 派遣管理费、工资、不直接体现对价
　　合同性质 居间合同、居间合同、劳动合同 派遣协议、劳动合同、用工合同
　　法律约束 接受职介的派遣公司可被派遣劳动者 接受派遣的用工单位不得再派遣
　　（二）劳务派遣与企业借调
　　企业借调作为一个特定的语词概念，在中国内地产生于上世纪80年代中期。彼时，由于国家机关事业单位普遍进行机构改革，使一些部门原有的行政人员逐步减少，造成严重缺员，为了能正常开展工作，一些部门只得从基层企事业单位调用有特长、有专业知识、服从性较好的人员到机关工作，从而形成了“借调”现象。借调从表现形式上与劳务派遣有很多相似之处。借调人员与原单位有劳动关系，但在借调期间实在借调单位提供劳动，服从借调单位的管理，但与借调单位并无关系，其所有的事关系仍在原单位。
　　借调和劳务派遣区别的重点是是否以从事劳务派遣为营业。劳务派遣单位雇用劳动者的目的就是用于劳务派遣，而不是用于自身生产经营的需要。劳务派遣单位以劳务派遣为经营业务，以盈利为目的，持续不断地从事劳务派遣这一同一性质的经营活动。而借出单位雇用劳动者的目的是用于自身生产经营的需要，借调员工的行为往往是短期的、暂时的、不具有经常性。所以，是否以劳务派遣作为营业是劳务派遣和借调的重要区别。
　　结合中国内地借调实际，可以归纳出企业借调与劳务派遣的若干区别：其一，在相关人员方面，企业借调一般涉及相互间的业务合作、人事交流、学习研修等目的，而劳务派遣则主要涉及临时性、辅助性、替代性岗位或特定的服务业和高度专门及技术性的业务；其二，在主营业务方面，企业借调的出借方一般都有自己所在的行业，并不以派遣业务为主营业务，而劳务派遣单位的主业即为人力资源的派遣；其三，在使用频率方面，企业借调并非经常性行为，而劳务派遣则以派遣劳动者为其经营的常态；其四，在专业机构方面，企业借调通常只以企业双方共同意愿为基础，没有所谓专门从事借调业务的机构，而劳务派遣则以派遣公司为其业务运作的前提；其五，在是否获益上，企业借调通常均是基于人员互动或调剂，通常不以获经济利益为目的，而劳务派遣则以派遣获益为基本目标。